Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Бессрочный договор с генеральным директором». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Как бы ни называлась должность, с точки зрения работодателя руководитель является таким же наемным лицом, как и другие сотрудники. Поэтому и положения трудового договора с директором, в общем-то, не слишком отличаются от соглашения с лицами, занимающими другие должности. Но все же есть некоторые особенности.
Комментарий к ст. 275 ТК РФ
1. Комментируемая статья посвящена в первую очередь срокам трудового договора, заключаемого с руководителем организации. При решении вопроса о сроке трудового договора, заключаемого с руководителем организации, следует руководствоваться положениями ч. 2 ст. 59 ТК. В соответствии с ее положениями срочный трудовой договор может быть заключен с руководителем организации по соглашению его сторон без учета характера работы или условий ее выполнения.
Из этого следует, что с руководителем организации может быть заключен трудовой договор как на определенный, так и на неопределенный срок без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом условие о срочном характере трудового договора должно приниматься только по согласованию обеих сторон.
Таким образом, заключение срочного трудового договора с руководителем организации является правом, а не обязанностью работодателя, т.е. на практике руководители могут работать как по срочным трудовым договорам, так и по договорам, заключенным на неопределенный срок.
Срок, на который заключается трудовой договор с руководителем, может быть установлен и учредительными документами организации, и непосредственно трудовым договором. При этом на практике нередко возникает вопрос, возможно ли при заключении срочного трудового договора с руководителем организации увеличить пятилетний срок, установленный п. 2 ч. 1 ст. 58 ТК.
В соответствии с указанной нормой срочный трудовой договор может быть заключен не более чем на пять лет, если иное не установлено ТК и иными федеральными законами. Иной срок установлен ст. 275 ТК, которая соотносится со ст. 58 ТК, как общая норма с частной.
Статья 275 устанавливает, что срок действия трудового договора, заключаемого с руководителем организации, определяется учредительными документами организации или соглашением сторон. Если в учредительных документах организации предусмотрено, что срок такого договора может превышать пять лет, соответственно, и в трудовом договоре с руководителем может быть установлен срок более длительный, чем пять лет.
2. Органы юридического лица формируются в соответствии с положениями ГК РФ, а также федеральных законов и подзаконных нормативных актов, регламентирующих правовое положение отдельных видов юридических лиц. Большую роль при решении вопроса о формировании исполнительных органов юридического лица играют уставы, положения, учредительные договоры, т.е. локальные нормативные акты.
Они, например, могут устанавливать специальные процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание на должность и т.д.).
Иногда процедура, предшествующая заключению трудового договора с руководителем, регламентируется специальным нормативным актом. Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.03.2000 N 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий» приему на работу руководителя государственного унитарного предприятия может предшествовать прохождение конкурса.
Устав корпоративной организации может предусматривать избрание руководителя по конкурсу.
Перечень процедур, предшествующих заключению трудового договора с руководителем организации, может включать в себя и порядок предоставления и проверки информации о кандидате на данную должность. Так, Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы генеральный директор избирался в соответствии с прозрачной процедурой, предусматривающей предоставление акционерам полной информации о кандидатах. Это могут быть сведения о возрасте и об образовании кандидата, должностях, которые он занимал в течение последних пяти лет, характере его взаимоотношений с обществом, членстве в советах директоров и иных должностях в других организациях, а также информация о выдвижении на должность генерального директора, на другие должности в иных организациях, характере взаимоотношений с аффилированными лицами и крупными контрагентами общества. Кроме того, могут быть предоставлены сведения о финансовом положении кандидата или об обстоятельствах, которые могут влиять на выполнение кандидатом его обязанностей.
Кодекс корпоративного поведения рекомендует также сообщать акционерам об отказе кандидата раскрыть требуемые сведения.
3. Прежде чем заключить с руководителем организации трудовой договор, необходимо убедиться, что он в силу закона не лишен права занимать руководящую должность.
Так, ст. 32.11 КоАП РФ предусматривает, что при заключении договора (контракта) на осуществление деятельности по управлению юридическим лицом уполномоченное заключить договор (контракт) лицо обязано запросить информацию о наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.11.2002 N 805 «О формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц» установлено, что федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц, является ФНС России.
Этим Постановлением утверждено Положение, которое определяет порядок формирования и ведения реестра лиц, подвергнутых дисквалификации в соответствии с КоАП РФ.
Реестр формируется и ведется в целях обеспечения учета лиц, дисквалифицированных на основании вступивших в силу постановлений судов о дисквалификации, а также для обеспечения заинтересованных лиц информацией о дисквалифицированных лицах.
Копии указанных Постановлений направляются вынесшими их судами в уполномоченный федеральный орган либо его территориальный орган.
Какие факультативные сведения может включать в себя договор между ООО и гендиректором
В договор, который ООО заключает со своим директором, можно включить дополнительные условия. Важно, чтобы они не ухудшали положение гендиректора как работника ООО по сравнению с положением, определяемым трудовым законодательством (ч. 4 ст. 57 ТК РФ).
Приведем в таблице обязательные и факультативные условия трудового договора с директором.
|
Обязательные условия |
Факультативные условия |
|
Место работы |
Наличие испытательного срока |
|
Трудовая функция |
Расширенный перечень оснований, по которым договор может быть прекращен (п. 2 ч. 2 ст. 278 ТК РФ) |
|
Дата начала работы (срок окончания действия срочного договора) |
Конкретный размер компенсации, которую директор получит, если договор будет расторгнут по решению правомочного органа ООО, и директор при этом не совершал неправомерных действий или не бездействовал (ст. 279 ТК РФ) |
|
Условия оплаты труда |
Условие о неразглашении директором коммерческой тайны |
|
Режим рабочего времени и времени отдыха, если он является отличным от общих правил, установленных в ООО |
Условия о предоставлении директору и членам его семьи определенных льгот |
|
Условия труда на рабочем месте |
Если учредителей несколько
В данном случае алгоритм действий такой же, как и в случае с единственным учредителем, с той лишь разницей, что назначаемый не сам себе подписывает протокол решения собрания учредителей общества и приказ о назначении себя на должность.
|
Решение № 1 собрания учредителей общества с ограниченной ответственностью «Вектор» Москва «02» мая 2020 г. Мы, учредители ООО «Вектор» (ИНН 1236547801, КПП 111111111, ОГРН 2222222222222, юридический адрес: Москва, ул. Широкая 15-1):
владеющие равными долями (по 50%) уставного капитала, номинальной стоимостью 10 000 (десять тысяч) рублей, РЕШИЛИ: назначить на должность Генерального директора общества Иванова Ивана Ивановича, паспорт гражданина РФ 45 07 125356, выдан 18.03.2007 паспортно-визовой службой МВД города Москвы, код подразделения 550-031, зарегистрирован по адресу: Москва, Котельническая набережная, 15-2, с 02.05.2020. Учредители ООО «Вектор» Петров /Петров П. П./ Иванов /Иванов И. И./ |
Договор с генеральным директором ООО или ЕИО
Абсолютно любые трудовые отношения, вне зависимости от вида организации, а также от иных дополнительных факторов, должны быть зарегистрированы в официальной форме. Для этого потребуется оформление и подписание такого важного документа, как трудовой договор.
Вышеуказанное правило распространяется и на те ситуации, при которых процедура трудоустройства была инициирована в отношении директора ООО. При этом точный порядок данной процедуры, а также ее некоторые дополнительные особенности, будут зависеть от фактических собственников общества, например:
- Руководитель является не единственным собственником организации. В таком случае, процедура его трудоустройства в качестве начальника будет основана на главном документе – официальном решении собственников компании, после проведения ими общего собрания. Именно на основании данного решения и составляется приказ, который подписывается председателем собрания. Следует отметить, что данные правила будут применяться и к тем ситуациям, при которых будущий начальник вообще не владеет ни одной из долей собственности в данной организации.
- Будущий начальник является единственным владельцем и собственником ООО. Сразу следует отметить, что в таком случае деятельность руководителя без предварительно заключенного официального договора не будет считаться грубым нарушением существующих норм. То есть фактически у каждого гражданина имеется право на создание собственной фирмы и на последующее руководство ею. Однако современная практика показывает, что даже в такой ситуации заключение договора все-таки будет желательно.
В таком случае, сам факт наличия официального документа, безусловно, будет давать руководителю ООО целый ряд преимуществ, в частности:
- возможность осуществлять подтверждение собственных доходов на основании стандартных справок. Такая возможность может очень пригодится, например, при оформлении кредита в банке, а также во многих иных жизненных ситуациях;
- возможность уменьшать текущие расходы организации в отношении оплаты деятельности директора;
- предоставление законного права на постоянное применение налоговых вычетов, предусмотренных современными законодательными нормами.
Нет договора – есть проблемы
Какие последствия ожидают фирму, если ее единственный учредитель (участник), выполняющий трудовую функцию генерального директора фирмы, все же посчитает, что заключение трудового договора как бы с самим собой не обосновано и не имеет юридического смысла?
С бухгалтерской точки зрения отсутствие трудового договора исключает возможность получения руководителем организации, являющимся ее единственным учредителем (участником), социальных гарантий, пособий, заработной платы и делает невозможным принятие к учету расходов для целей налогообложения. Сторонники позиции об отсутствии трудового договора с генеральным директором – единственным учредителем (участником) ООО – полагают, что единственным источником доходов такого руководителя является чистая прибыль (дивиденды) общества. Однако, как следует из выводов предыдущих разделов статьи, руководитель фирмы все же занимается трудовой деятельностью, поэтому имеет право на получение заработной платы, как и любой другой работник компании, а также право на иные выплаты.
Какие последствия могут ожидать фирму при отсутствии трудового договора с генеральным директором при проверке, в частности, налоговыми органами? Все расходы предприятия должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены (ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, далее – НК РФ). Поэтому налоговые органы при проверке потребуют обоснования оплаты труда руководителя. Таким обоснованием как раз и является трудовой договор с генеральным директором.
При отсутствии трудового договора налоговые органы могут исключить из расходов для целей налогообложения зарплату генерального директора. К примеру, контролеры сошлются на п. 21 ст. 270 НК РФ, согласно которому вознаграждения, не предусмотренные трудовым договором, налогооблагаемую прибыль не уменьшают. Если же трудовой договор заключен, то заработная плата директора с начисленными на нее налогами может быть учтена для целей налогообложения прибыли (ст. 255 НК РФ).
Кроме того, отсутствие трудового договора с генеральным директором может повлечь такие негативные последствия, как невозможность получения пособия по временной нетрудоспособности, пособия по беременности и родам и пр. за счет ФСС России.
В письме ФСС России от 21.09.2009 № 02-09/07-2598П указано, что если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем), членом данной организаций и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором, то указанный руководитель, исходя из изложенного и сложившейся судебной практики, относится к числу лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и, соответственно, имеет право обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности и в связи с материнством в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации.
Данное письмо было издано в связи со сложившейся судебной практикой, которая исходит из того, что генеральный директор, являющийся единственным учредителем (участником), также является застрахованным лицом, которому положены все виды предусмотренных государством пособий (например, постановление ФАС Уральского округа от 17.09.2007 № Ф09-2855/07-С1, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2007 № Ф04-7333/2007(39430-А45-25) и др.).
Таким образом, если между директором организации, являющимся единственным учредителем ООО, и самой организацией заключен трудовой договор, то у организации есть возможность возместить расходы по пособию по временной нетрудоспособности за счет средств ФСС России. При отсутствии трудового договора это будет сделать затруднительно, по всей видимости, потребуется судебное разбирательство.
Отсутствие трудового договора с руководителем может заметить и трудовая инспекция, посчитав это нарушением законодательства о труде (ст. 5.27 КоАП РФ), что может повлечь административный штраф. Для должностных лиц он составит от одной тысячи до пяти тысяч рублей. Для юридических лиц наказание обернется штрафом от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административным приостановлением деятельности на срок до девяноста суток. Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное нарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.
Поскольку работа по оформлению трудового договора на генерального директора не является какой-то сверхсложной задачей, во избежание возможности возникновения указанных проблем все же советуем всегда заключать трудовой договор с генеральным директором, являющимся единственным участником (учредителем) общества.
Риски при отсутствии трудового договора
Учредитель ООО может не пожелать заключать договор с собой, считая это излишним. Тогда возможны следующие последствия:
- из-за отсутствия официального трудоустройства этот период деятельности не будет включен в трудовой стаж;
- учредитель, выполняющий функции директора, не вправе будет претендовать на получение пособий и других социальных выплат, которые получают все оформленные сотрудники;
- в случае начисления заработной платы без заключения трудового договора директор не вправе включать ее в состав расходов. Если же в нарушение закона размер налоговой базы будет уменьшен на сумму необоснованно выплаченной зарплаты, это может повлечь наложение административного штрафа. Не следует забывать, что при проведении проверки сотрудники налоговой службы вправе истребовать документы, касающиеся трудовых отношений.
Почему выгодно наличие договора?
Хотя многие говорят о невозможности принятия наемным работником единственного учредителя, возникает противоречие, ведь наемные сотрудники вправе отчислять выплаты в бюджетные и внебюджетные фонды, участвовать в накоплении пенсии, отчислять по линии медицинского и социального страхования.
Генеральный директор ООО: ГК и ТК
Сторонники мнения о том, что контракт не нужен, подкрепляют свою точку зрения ссылкой на положение ст. 273 ТК. В соответствии с ними генеральный директор, выступающий в качестве единственного учредителя, исключается из гл. 43 ТК. Также сторонники этой позиции ссылаются на ст. 182 ГК. В ней предусмотрено, что представитель не имеет права совершать сделки от лица, представляющего себя. Он также не может осуществлять такие действия и по отношению к иному лицу, представителем которого он также является. Исключение составляют случаи коммерческого представительства. Из этого следует, что подписывать трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем — как от лица работника, так и нанимателя он не вправе. Есть еще один аргумент, который приводят сторонники этого мнения. В качестве него выступает Письмо от Федеральной службы занятости и труда. Однако ряд специалистов выражают несогласие с данной позицией и считают, что трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем — заключать необходимо.
Основная правовая база
| Закон об ООО № 14-ФЗ Закон о госрегистрации юрлиц и ИП № 129-ФЗ Закон об АО № 208-ФЗ |
| Трудовой кодекс: ст. 58, 59, 70, 275 |
| Приказ Минфина России от 30.12.2014 № 177н о получении данных из реестра дисквалифицированных лиц |
| Письмо Роструда от 22.09.2010 № 2894-6-1 о заполнении трудовой книжки гендиректора |
| Правила трудового распорядка в организации |
Напомним, что руководитель наделен правом действовать от имени предприятия без доверенности. Сведения о нем отражены в ЕГРЮЛ. При приеме нового кандидата необходимо внести изменения в этот госреестр. Поэтому, когда выполнены все формальности и составлен по образцу трудовой договор с генеральным директором ООО (ПАО, ЗАО), уполномоченные лица обязаны сообщить о произошедшем событии в налоговую службу.
Нужно составить заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ, подписанное новым руководителем организации. Потребуется нотариальное заверение (за исключением случая, когда уведомление отправляет в электронном варианте).
Настоятельно рекомендуем прилагать к письменному варианту заявки на изменения в ЕГРЮЛ протокол общего собрания. Тогда будет больше шансов получить положительное решение.
Согласно требованиям Закона о госрегистрации юрлиц и ИП, есть разные варианты подачи уведомления в ИФНС:
- Лично заявителем или представителем, имеющим доверенность.
- По почте России (необходимо сделать опись вложения и объявить ценность).
- Нотариусом, заверившим подпись на заявлении.
- По телекоммуникационным сетям (понадобиться войти на сайт ФНС и использовать специальный сервис; документ должен иметь электронную подпись).
- Через МФЦ (он же – «Мои документы»).
Порядок оформления документов через нотариуса регламентирует ст. 86.3 Основ законодательства о нотариате, а отправление в электронном варианте – приказ ФНС № ЯК-7-6/489.
После получения уведомления от заявителя инспекторы на протяжении пяти дней вносят соответствующие правки в ЕГРЮЛ. Когда корректировка будет выполнена, заявителю отправят лист, подтверждающий регистрацию.
Нужен ли трудовой договор для директора-учредителя?
Если директор организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером), трудовой договор с ним не заключается (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 № 22-2-3199). Дело в том, что особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273 Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет.
В этой ситуации директор своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет вести без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Вступление в должность оформляйте приказом (письма Роструда от 6 марта 2013 № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 № 2262-6-1).
Кто может подписывать
Поскольку договор обычно подписывается работодателем и работником, возникает вопрос – кто будет ставить подпись как подтверждение приема на работу директора ООО, если он нанимает себя сам.
От лица руководителя организации будет выступать единственный учредитель – он нанимает генерального директора. А от лица наемного сотрудника, директора ООО, будет действовать опять же учредитель, но уже как физическое лицо, а не как юридическое.
В итоге, трудовой договор будет подписан двумя одинаковыми подписями, но различными будут реквизиты сторон. Под одной подписью будут указываться реквизиты работодателя – юридического лица, ООО, единственного учредителя; под другой подписью будут прописаны реквизиты того же человека, но в роли нанимаемого физического лица.
Главная особенность состоит в том, кто может выступать второй стороной этой сделки.
В общих случаях ею является работодатель в лице руководителя предприятия – именно он подписывает договора с сотрудниками и принимает их на работу.
Есть особенности и в оформлении руководителя по совместительству. Тут надо учитывать, что если сотрудник занимает руководящую должность в одной организации, то устроиться по совместительству в другую (на любую должность) он может только с разрешения своего первого работодателя (ч. 1 ст. 276 ТК РФ). А вот в обратную сторону это правило не работает. То есть сотрудника можно принять руководителем по совместительству без всяких разрешений (при условии, конечно, что на основной работе он не является директором).
Не работает правило о разрешении и в случае, если речь идет о руководителе организации, являющемся ее единственным участником (членом, учредителем). Такой директор может устраиваться по совместительству в другие организации без всяких ограничений, не обременяя себя выписыванием разрешений (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).
Заметим также, что нарушение норм о необходимости получения разрешения организации ничем не грозит — вся полнота ответственности в таком случае лежит на самом совместителе и ответственность носит дисциплинарный характер.
Правила составления ТД с первым лицом фирмы
Найти их можно в ст. 275 ТК РФ. В ТД нужно указать, что руководитель трудоустраивается по совместительству.
Директор — не просто наемный работник. Также он является лицом, которое несет ответственность за деятельность предприятия. Он принимает важные решения, подписывает контракты, издает распоряжения. Поэтому ТД, заключаемый с ним, имеет некоторые особенности.
Он должен содержать следующую информацию:
дату, с которой руководитель приступает к своим обязанностям;
срок действия ТД, если он является срочным;
данные об испытательном сроке (обычно он длится не более 6 месяцев);
условия оплаты труда;
время работы и отдыха;
указание на то, что работа не является основной;
ответственность руководителя компании перед ООО;
иные условия труда.
Рассматриваемый нами документ составляется в двух экземплярах, подписывается сторонами.
Необоснованность применения норм ГК
По мнению специалистов, нельзя руководствоваться положениями Гражданского кодекса в данном вопросе. Это обусловлено тем, например, что ГК не осуществляет регулирования отношений между субъектами, осуществляющими коммерческую деятельность, или совершение сделок с их участием. Предпринимательство – относительно самостоятельная деятельность. Она осуществляется на свой собственный риск и направлена на приобретение прибыли от использования имущества, реализации товара, исполнения работ и пр. лицами, зарегистрированными по установленному в законе порядку.
Трудовое право регулирует рабочие отношения и прочую деятельность, связанную с ними непосредственным образом. Деятельность руководителя как общественного работника относится к сфере регулирования ТК, но не к коммерческой деятельности. Предпринимательством в данном случае занимается вся компания в целом, но не лично ее начальник. В связи с этим применение ст. 182 ГК к трудовым отношениям необоснованно. Кроме того, данная норма не изменяет порядок, в соответствии с которым заключается трудовой договор. Генерального директора ОАО и другой организации следует зачислять в штат согласно предписаниям ТК. В частности, это осуществляется посредством издания соответствующего приказа и заключения соглашения.